LA SCELTA DELLA GIURISDIZIONE NEI CONTRATTI TRA SOGGETTI ALBANESI E CONTROPARTE STRANIERA. THE MIDNIGHT CLAUSE

Un momento critico nella redazione dei contratti con controparte straniera è la scelta della giurisdizione, che viene spesso chiamata “the midnight clause”. Il termine trova la sua origine nel fatto che, nella maggior parte dei casi, questa è una delle ultime clausole che si discutono e può capitare che i legali, sotto pressione e con le parti che hanno già deciso quasi tutte le questioni, si lascino influenzare e ricorrano a scelte poco ponderate.

 

Nei contratti firmati tra persone fisiche o giuridiche albanesi e italiani, per esempio, c’è una consuetudine, formatasi negli ultimi anni, che individua nel giudice italiano la scelta privilegiata per la soluzione delle controversie. Uno dei motivi per tale scelta è stata la poca fiducia nella giustizia albanese e i tanti casi di corruzione dei giudici.

Da un po’ di tempo, però, le cose sono cambiate. L’Albania, in questi ultimi anni, sta attraversando una profonda riforma del sistema giudiziario e i magistrati albanesi sono passati attraverso un sistema di controllo stringente sulle loro capacità professionali e sulle loro finanze. In tutto questo, l’Italia ha dato un contributo efficace nella formazione e l’aggiornamento dei magistrati albanesi attraverso i vari organismi presenti nel Paese. Il sistema esistente non è di certo ideale ma di sicuro è molto lontano da quello che era la sua natura profondamente corrotta fino a qualche anno fa.

Inoltre, la durata media dei processi in Albania è di gran lunga inferiore a quella italiana, dati alla mano.

Questo, tra gli altri motivi, dovrebbe spingere le imprese e/o i professionisti italiani ad “accettare” il rischio di prevedere la giurisdizione albanese nei contratti o negli accordi tra le parti.

Ma procediamo per ordine.

Le parti decidono di optare per la giurisdizione italiana nel contratto o nell’accordo che regola i loro rapporti, proprio per i motivi che spiegavamo in premessa. Si tratta di certo di una materia rientrante nella normativa del diritto internazionale privato, vista la presenza di elementi stranieri nel rapporto. L’art. 4 della Legge italiana n. 218/1995 “RIFORMA DEL SISTEMA ITALIANO DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO” recita:

“1. Quando non vi sia giurisdizione in base all’art. 3, essa nondimeno sussiste se le parti l’abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.

  1. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga e provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.”

Quella albanese, invece, all’art. 73 prevede:

“1. Sussiste la giurisdizione del tribunale albanese anche nei casi in cui le parti decidono con accordo la giurisdizione internazionale del Tribunale albanese.

  1. Tale accordo deve essere concluso:
  2. Per iscritto oppure verbalmente, ma questo ultimo deve essere provato per iscritto;
  3. in rispetto delle consuetudini commerciali internazionali che vengono considerate conosciute tra le parti;”

Mettendo a confronto le due previsioni si nota subito un’importante differenza; la normativa italiana prevede la deroga del giudice italiano in favore a quello straniero in presenza di un accordo, scritto o verbale, invece quella albanese non contempla una tale deroga.

Che cosa significherebbe questa circostanza dal punto di vista pratico?

Per completezza si richiamano le norme interne sulla giurisdizione internazionale del tribunale albanese.

L’art. 37 del Codice Di Procedura Civile albanese:

La giurisdizione dei Tribunali albanesi relativamente alle persone fisiche o giuridiche straniere viene regolata dalla legge.

La giurisdizione dei Tribunali albanesi non può essere derogata convenzionalmente a favore di una giurisdizione straniera, salvo i casi in cui si tratta di un’obbligazione tra stranieri o tra uno straniero e un cittadino albanese, o persona giuridica non residente in Albania, e quando questa deroga risulta da un accordo internazionale ratificato dalla Repubblica D’Albania.”

Art. 38

“Quando la stessa domanda, tra le stesse parti, con oggetto e titolo identico, pende innanzi ad un tribunale straniero ed il tribunale albanese….

2) Il Tribunale albanese può continuare il processo in qualsiasi grado se:

  1. c) il tribunale albanese si dovesse convincere che la procedura al tribunale straniero non finirà in tempi congrui.”

Possiamo concludere che l’analisi congiunta della legge del diritto internazionale privato e del codice di procedura albanese riconferma il chiaro concetto dell’ alternativa unica in favore del Tribunale albanese. Se un cittadino albanese o una persona giuridica con sede in Albania sottoscrive un contratto con una società estera, la giurisdizione deve essere indicata con riferimento solo del giudice albanese, poiché per il momento l’Albania non ha ratificato alcun accordo che stabilisca il contrario. Quando le parti non tengono conto di questa previsione e scelgono per accordo un giudice diverso da quello albanese, l’eventuale domanda giudiziaria proposta innanzi al giudice straniero sarebbe sempre “minacciata” dal deposito della stessa domanda, tra le stesse parti, innanzi al giudice albanese. Quest’ultimo, tenuto conto della previsione contenuta nella lettera c), art. 38, convinto dei tempi lunghi della giustizia estera, sarebbe più che legittimato a non dichiarare il difetto di giurisdizione, procedendo ad emissione della sentenza.

È bene che le parti tengano ben presente quello che potrebbe succedere, in un’ottica di economia processuale e di opportunità di scelta, e che i legali che aiutano alla stesura dell’accordo procedano, analizzando i due o più sistemi coinvolti dal rapporto commerciale.